Artikel Rechtsanwalt Jan Plischke

Eine Stellungnahme von Rechtsanwalt Jan Plischke                                                                         Hinweis: Die Stellungnahme ist von Anfang August 2014 ist und es können sich daher evtl. inzwischen neue Erkenntnisse ergeben haben.

Wir danken Herrn Plischke recht herzlich für die Genehmigung zur Veröffentlichung auf unseren Seiten.

Die nachfolgenden Ausführungen sollen einen abstrakten Überblick über die Rechtslage zu dem durch Änderungsgesetz zum Tierschutzgesetz vom 07. August 2013 eingefügten § 11 Absatz 1 Satz 1 Nr. 8 f TierSchG geben und verschiedene Handlungsalternativen aufzeigen.

Von Rechtsanwalt Jan Plischke, Gießen

Einleitung

Durch die Änderung des Tierschutzgesetzes vom 07. August 2013 wurde unter anderem § 11 Abs.1 Satz 1 Nr. 8 f TierSchG eingefügt und sorgt seitdem für wachsende Ungewissheit bei den betroffenen Hundetrainern und Hundeschulen. § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 f TierSchG besagt: „Wer gewerbsmäßig für Dritte Hunde ausbilden oder die Ausbildung der Hunde durch den Tierhalter anleiten will, bedarf der Erlaubnis der zuständigen Behörde.“ In § 11 Abs. 2 TierSchG wird das Bundesministerium ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates das Nähere zu der Form und dem Inhalt des Antrags auf Erteilung einer Erlaubnis und die Voraussetzungen und das Verfahren für die Erteilung der Erlaubnis, zu regeln. Von dieser Möglichkeit machte das Bundesministerium bis zum heutigen Tag keinen Gebrauch.

Diese Regelungslücke versuchten die einzelnen Bundesländer durch unterschiedliche Erlasse und Weisungen an die einzelnen Veterinärämter zu schließen. Insbesondere der Nachweis der „Sachkunde“ wurde in den einzelnen Erlassen inzwischen weitgehend umfassend, wenn auch nicht bundeseinheitlich, „geregelt“. Als Nachweis der „Sachkunde“ werden insbesondere die Zertifikate der Landestierärztekammern Schleswig-Holstein und Niedersachsen sowie das IHK-Zertifikat “Hundeerzieher/in und Verhaltensberater/in IHK” der IHK Potsdam anerkannt. Kann eine antragstellende Person ein solches Zertifikat nicht vorweisen, so beabsichtigt die Mehrzahl der Veterinärämter die Antragsteller anhand einer Durchführung des sog. D.O.Q.-Test® Pro einer Überprüfung hinsichtlich der „Sachkunde“ zu unterziehen.

Bereits in einem Vortrag vom 26.07.2014 (IG Hundeschulen e.V.) hatte der Verfasser auf die bestehenden rechtlichen Bedenken hinsichtlich der in § 11 TierSchG getroffenen Regelung hingewiesen. Dabei wurden insbesondere zwei Situationen der Betrachtung zu Grunde gelegt. Zum einen wurde der Zeitraum zwischen Antragstellung und Entscheidung (Erlaubnis) der Behörde behandelt und zum anderen das Vorgehen gegen eine ablehnende Behördenentscheidung zum Abschluss des Antragsverfahrens. Diese Gliederung soll auch bei den nachfolgenden Ausführungen beibehalten werden.

Verfahren nach Antragstellung bis zur Behördenentscheidung nach dem 01.08.2014

Die Ausgangssituation ist folgende: Der Antrag wurde bei dem zuständigen Veterinäramt vor dem 01.08.2014 gestellt. Die Behörde hat jedoch, obwohl der 01.08.2014 bereits verstrichen ist, noch keine Entscheidung getroffen. Das Gesetz sieht vor, dass die Tätigkeit als Hundetrainer nur mit der erteilten Erlaubnis ausgeübt werden darf. Ist jemand ohne die erforderliche Erlaubnis weiterhin als Hundetrainer/in tätig riskiert er/sie gem. § 18 TierSchG ein Ordnungsgeld in Höhe von bis zu 25.000 €. In diesem Zusammenhang ist jedoch § 11 Abs. 5 TierSchG zu beachten. Danach soll die zuständige Behörde demjenigen die Ausübung der Tätigkeit untersagen, der die Erlaubnis nicht besitzt. Das bedeutet, dass die Behörde die Tätigkeit untersagen muss, wenn kein atypischer Ausnahmefall vorliegt. Die Entscheidung über das Vorliegen eines solchen Ausnahmefalles hat sich maßgeblich an dem Sinn und Zweck der Ermessensnorm zu orientieren. Vorliegend wird man grundsätzlich dann von einem Ausnahmefall ausgehen können, wenn man den Antrag bereits bis zum 31.03.2014 eingereicht hat. Auch als unproblematisch sollten die Fälle einzuordnen sein, in denen die Behörde die Annahme des Antrages vor dem 01.08.2014 verweigert hat. Wurde der Antrag nach dem 31.03.2014 und vor dem 01.08.2014 gestellt, kann man ferner aufgrund der ungeklärten Situation hinsichtlich der einzureichenden Unterlagen etc. ebenfalls davon ausgehen, dass ein sogenannter atypischer Ausnahmefall gegeben sein müsste. Kommt man nun zu dem Ergebnis, dass ein atypischer Ausnahmefall in dem zu beurteilenden Einzelfall vorliegt, dann hat die Behörde unter Ausübung von pflichtgemäßem Ermessen eine Entscheidung zu treffen. Diese Entscheidung kann dann im Hinblick auf Ermessensfehler und im Hinblick auf deren Verhältnismäßigkeit überprüft werden. An diesem Punkt wäre eine Abwägung vorzunehmen, ob das Interesse an der Vollziehung des Gesetzes (unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck), also die Untersagung der Tätigkeit bis zur Erteilung einer Erlaubnis, überwiegt, oder ob den grundrechtlich geschützten Interessen des/der Antragstellers/in an der weiteren Ausübung der Tätigkeit Vorrang einzuräumen ist. Vereinfacht gesagt, es wäre abzuwägen, ob die tierschutzrechtlichen Belange gegenüber den Interessen des/der einzelnen Hundetrainers/in an der Ausübung seines Berufes überwiegen. Im Ergebnis dürfte dies dazu führen, dass die Belange des Tierschutzes nur in Ausnahmefällen überwiegen können und zwar dann, wenn der/die einzelne Hundetrainer/in wiederholt und eindeutig in tierschutzrelevanter Weise negativ in Erscheinung getreten ist. Im Normalfall dürfte die Behörde in der Konsequenz im Rahmen der Anwendung von § 11 Abs. 5 Satz 6 TierSchG also keinem/keiner Hundetrainer/in die Tätigkeit untersagen, solange noch über einen Antrag entschieden werden muss.

Vorgehen bei ablehnender Entscheidung (Versagungsverfügung)

Bei dieser Ausgangslage hat das Veterinäramt bereits eine Entscheidung getroffen. Die Überprüfung der eingereichten Unterlagen, das Fehlen eines einschlägigen Zertifikates und das Durchfallen in einem D.O.Q.-Test® Pro hat die Behörde zu der Entscheidung veranlasst, den Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis negativ zu bescheiden. Dies wird immer dann der Fall sein, davon ist im Moment auszugehen, wenn es dem/der Antragsteller/in nicht gelingt die erforderliche „Sachkunde“ nachzuweisen.

Widerspruch/Klage

In der Regel kann man dann gegen die Entscheidung der Behörde binnen einer Frist von einem Monat Widerspruch, bei der auf dem Ablehnungsbescheid bezeichneten Stelle, einlegen. Da aber einige Bundesländer das Widerspruchsverfahren für bestimmte Bereiche abgeschafft haben, muss in diesen Bundesländern direkt eine Klage bei dem zuständigen Verwaltungsgericht erhoben werden. Die Klagefrist beträgt gleichfalls einen Monat ab Bekanntgabe der Entscheidung. Zu beachten wäre in diesem Zusammenhang noch, dass sich hierbei unterschiedliche Rechtsverfolgungskosten (Rechtsanwaltskosten) ergeben können, da das Führen eines Widerspruchsverfahrens im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens teilweise angerechnet wird. Dies ist deshalb von Bedeutung, da einem mit der Einlegung des Widerspruchs oder der Klage allein nicht unmittelbar geholfen sein wird. So sieht die Verwaltungsgerichtsordnung für Vorverfahren (Widerspruchsverfahren) grundsätzlich eine zulässige Dauer der Bearbeitung von drei Monaten vor. Bei einer Klage kann man mit erheblich längeren Wartezeiten rechnen. Aus diesem Grunde wird man neben den Hauptsacheverfahren (Widerspruch/Klage) ein Eilverfahren anstrengen müssen, um zumindest eine vorläufige Regelung zu erzielen die es einem erlaubt, weiterhin tätig zu sein.

Rechtliche Überprüfung

Die Behörden, so der bisherige Stand, nehmen die Einschätzung der „Sachkunde“ aufgrund von unterschiedlichen Erlassen, Weisungen der Landesministerien und unter teilweiser Verwendung der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften (AVV-) zum Tierschutzgesetz aus dem Jahr 2000 vor. Die Erlasse etc. wiederum sehen vor, dass derjenige den Nachweis der „Sachkunde“ erbracht hat, der eines der bereits genannten Zertifikate vorlegen kann oder sich der Überprüfung seiner „Sachkunde“ im Rahmen von unterschiedlichen Prüfungen (i.d.R. D.O.Q.-Test® Pro) erfolgreich unterzieht. Dies begegnet erheblichen rechtlichen Bedenken und bedarf einer genaueren Betrachtung.

Die Veterinärämter sind, nach Ansicht des Verfassers, nicht zur Durchführung einer die Berufsfreiheit (Art. 12 GG) einschränkenden Prüfung befugt. Eingriffe in die Freiheit der Berufsausübung bedürfen gem. Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG einer gesetzlichen Grundlage, die den Anforderungen der Verfassung an grundrechtsbeschränkende Gesetze genügt. Die Behörden müssten daher im erforderlichen Umfang zur Durchführung einer entsprechenden Prüfung durch Gesetz ermächtigt worden sein. Als Ermächtigungsgrundlage käme vorliegend lediglich eine Rechtsverordnung nach § 11 Abs. 2 TierSchG in Betracht. In einer solchen könnte das Bundesministerium mit Zustimmung des Bundesrates einheitlich regeln, an welche Voraussetzungen die Erteilung der Erlaubnis geknüpft wird und wie eine etwaige Prüfung durchgeführt werden kann/soll. „Zu den Gegenständen des Prüfungswesens zählen insbesondere die Auswahl des Prüfungsstoffs und Maßgaben für die Bewertung der Prüfungsleistungen in den Grundzügen. Grundvoraussetzung für die Zulässigkeit eines Eingriffs in die Freiheit der Berufswahl (Art. 12 Abs. 1 GG) ist, dass die Leistungsanforderungen in der Prüfung und die Maßstäbe, nach denen die erbrachten Leistungen zu bewerten sind, eine gesetzliche Grundlage aufweisen. Der Gesetzgeber muss jedoch auch diese Angelegenheiten nicht in den Einzelheiten selbst abschließend regeln. Er hat aber diejenigen Leitentscheidungen zu treffen, welche die Regelungsbefugnisse der zur konkreteren Rechtsetzung (durch Rechtsverordnung), aber auch zur Rechtsauslegung (einschließlich der „amtlichen” Auslegung durch Erlasse und sonstige Verwaltungsvorschriften) und Rechtsanwendung berufenen Verwaltung (einschließlich der Prüfer und Prüfungsbehörden) nach Tendenz und Programm umgrenzen und für den betroffenen Prüfling berechenbar machen (BVerfG, 1 BvR 1033/82 ; BVerfG, 1 BvR 640/80).“ Aus diesem Grund hat der Gesetzgeber Abs. 2 eingefügt. Eine Prüfung ohne entsprechende Ermächtigung einzufordern bzw. diese selbst durchzuführen entspricht nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen und wäre in der Folge als rechtswidrig anzusehen. In letzter Konsequenz würde dies bedeuten, dass eine nicht erteilte Erlaubnis aufgrund fehlender oder nicht bestandener Prüfung durch ein Gericht aufgehoben werden müsste. Selbst wenn, wie in einzelnen Bundesländern geschehen, die Einzelheiten des Prüfverfahrens durch die Landesministerien im Wege eines Erlasses „geregelt“ wurden, dürfte das Nichtbestehen einer entsprechenden Sachkundeprüfung nicht zu einer ablehnenden Entscheidung führen. Denn die Kompetenz eine solche Regelung zu treffen, wurde eindeutig durch Gesetz dem Bundesministerium zugewiesen. Das Einfordern eines Zertifikates, welches ebenfalls an die Ablegung einer Prüfung geknüpft ist, ist gleichfalls nicht zulässig. Weder die Landestierärztekammern noch die IHK Potsdam sind zur Abnahme einer möglicherweise berufsbeschränkenden Prüfung gesetzlich ermächtigt. In der Folge blieben der Behörde nur noch Anhaltspunkte (Indizien) für die Feststellung der „Sachkunde“, wie z.B. die langjährige unbeanstandete Tätigkeit als Hundetrainer/in, Sachverständigentätigkeit, sonstige bereits abgelegte Prüfungen die Rückschlüsse auf die „Sachkunde“ zulassen etc.

Daneben ist es einer kritischen Betrachtung zu unterziehen, dass in § 11 TierSchG keine Übergangsregelung für die sogenannten „Altfälle“, also diejenigen, die bereits vor der maßgeblichen Gesetzesänderung in dem betroffen Berufszweig tätig waren, festgeschrieben wurde. § 21 Abs. 4 b TierSchG sieht lediglich eine Übergangsfrist vor. „Es entspricht jedoch der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, dass Regelungen, die die Berufsfreiheit in statthafter Weise beschränken, insofern gegen Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Gebot des Vertrauensschutzes verstoßen können, als sie keine Übergangsregelung für diejenigen vorsehen, welche eine künftig unzulässige Tätigkeit in der Vergangenheit in erlaubter Weise ausgeübt haben (vgl. die umfänglichen Nachweise in BVerfGE 75, 246). Regelmäßig liegt es nicht im Ermessen des Gesetzgebers, ob er sich zu Übergangsregelungen entschließt; sofern das Gesetz nicht akute Missstände in der Berufswelt unterbinden soll, steht dem Gesetzgeber lediglich die Ausgestaltung der Übergangsregelung frei (vgl. BVerfGE 32, 1 [34]; 68, 272 [287]). Der Vertrauensschutz gebietet es allerdings nicht, die berufliche Betätigung auch solchen Personen in bisherigem Umfang zu erhalten, denen die Qualifikation fehlt, die im Interesse des vom Gesetzgeber definierten Rechtsgüterschutzes für die Zukunft eingeführt worden ist. Von einer Übergangsregelung darf aber nicht allein deshalb abgesehen werden, weil den betroffenen Personen andere Berufsfelder offenstehen oder weil sie die volle Qualifikation nachholen könnten (vgl. BVerfGE 68, 272 [286 f.]), wenn sie bislang in dem nunmehr versperrten Teilbereich zulässigerweise tätig sein konnten, sich hierauf weiterhin beschränken und die geringere Ausbildung durch berufspraktische Erfahrung ausgleichen. Dies gilt nicht, wenn der Gesetzgeber mit seiner Neuregelung Missständen begegnen will, die ein ausnahmsloses Handeln erfordern.“ Diesen Punkt könnte man mit Sicherheit kontrovers diskutieren und zu unterschiedlichen Einschätzungen kommen. Es erscheint aber äußerst fraglich, ob die Missstände vorliegend als so gravierend einzuschätzen waren/sind, dass eine ausnahmslose Regelung getroffen werden musste.

Zudem könnte die Regelung, indem sie die Vereinstrainer von der Erlaubnispflicht ausnimmt (bzw. außen vor lässt), in unzulässiger Weise gegen Artikel 12 GG i.V.m. Artikel 3 GG verstoßen. „Der allgemeine Gleichheitssatz gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln, und verpflichtet die Grundrechtsadressaten, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches entsprechend seiner Verschiedenheit und Eigenart ungleich zu behandeln (bereits BVerfGE 1, 14). Er ist verletzt, wenn die gleiche oder ungleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte mit Gesetzlichkeiten, die in der Natur der Sache selbst liegen, und mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht mehr vereinbar ist, wenn also bezogen auf den jeweils in Rede stehenden Sachbereich und seine Eigenart ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die Regelung fehlt (BVerfGE 76, 256).“ Diese Formulierung ist noch sehr allgemein gehalten und würde in einer ersten groben Beurteilung zumindest die Verletzung des Gleichheitssatzes vorliegend nahelegen. Von wesentlich Gleichem kann man ausgehen, wenn sich für die Gruppe der gewerblichen Hundetrainer/innen und für die Gruppe der Vereinstrainer/innen ein gemeinsamer Oberbegriff finden lässt. Dieser Oberbegriff muss geeignet sein die Vergleichsgruppen hinreichend von anderen Gruppen abzugrenzen. Beide Tätigkeiten vereint die tierschutzrechtlich relevante Komponente, nämlich der artgerechte Umgang mit Hunden und deren Ausbildung. Durch die Einführung eines Erlaubnisvorbehalts für die Tätigkeit als gewerbliche/r Hundetrainer/in wird in die Berufsfreiheit dieser Personengruppe eingegriffen. Die Ungleichbehandlung der Vergleichsgruppen liegt vorliegend darin, dass die Vereinstrainer nicht in die Regelung mit einbezogen wurden. Man könnte daher davon ausgehen, dass mit der Regelung in § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 f TierSchG wesentlich Gleiches ungleich behandelt wird und damit in Artikel 3 GG eingegriffen wird. Dieser Eingriff bedarf einer Rechtfertigung. Der Eingriff ist insbesondere dann gerechtfertigt, wenn zwischen beiden Gruppen Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, die geeignet sind die ungleiche Behandlung zu rechtfertigen. Der wesentliche Unterschied liegt vorliegend in der Gewerbsmäßigkeit der Tätigkeit auf der einen und der Vereinsarbeit auf der anderen Seite. Ob dieser Unterschied nun die Ungleichbehandlung zu rechtfertigen vermag bedarf dann im konkreten Falle einer eingehenderen Überprüfung und sorgfältiger Argumentation. Aus dem Zweck des Gesetzes lässt sich die Ungleichbehandlung, nach Ansicht des Verfassers, jedenfalls nicht rechtfertigen, denn die Gefährdung der Hunde in tierschutzrelevanter Weise dürfte sich nicht allein im Rahmen einer gewerblichen Tätigkeit realisieren. Die vorliegende Regelung jedenfalls führt geradezu zu einem Unterlaufen des Gesetzeszweckes, indem die größte Gruppe der Hundetrainer/innen einfach unberücksichtigt bleibt.

Fazit

Ein Vorgehen gegen eine behördliche Untersagungsverfügung, die Tätigkeit bis zum Abschluss des Erlaubnisverfahrens betreffend, ist dringend anzuraten und sollte durchgehend Erfolg haben.

Auch gegen die Versagung der Erlaubnis sollte im Wege des Widerspruchs oder der Klage vor dem Verwaltungsgericht vorgegangen werden. Um einen durchgehenden Rechtsschutz zu erreichen sollte auch ein Eilrechtsschutzverfahren in Betracht gezogen werden. Grundsätzlich haben Widerspruch und Klage aufschiebende Wirkung. Diese hilft jedoch nicht weiter, wenn eine beantragte Leistung (hier Erlaubnis) versagt wird. Der vorhergehende Rechtszustand, also keine Erlaubnis, bliebe lediglich bestehen.

Eine „abstrakte“ Überprüfung des § 11 TierschG in der Form einer Verfassungsbeschwerde wird im Hinblick auf die existenzielle Bedeutung und des damit einhergehenden Zeitdrucks der Antragsteller als wenig zielführend erachtet. Es erscheint bereits zweifelhaft, ob das Bundesverfassungsgericht eine entsprechende Beschwerde überhaupt annehmen wird. Gegen formelle Gesetze (wie das TierSchG) ist grundsätzlich für Bürger kein Rechtsweg eröffnet, mit welchem ein Gesetz unmittelbar mit einer Verfassungsbeschwerde angegriffen werden könnte. Hiervon macht das Bundesverfassungsgericht nur dann eine Ausnahme, wenn der Verfassungsbeschwerde allgemeine Bedeutung zukommt oder die Anrufung der Fachgerichte im konkreten Fall zu unzumutbaren Ergebnissen führen würde. Faktisch führt die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes in der überwiegenden Anzahl solcher Fälle zu einem Ausschluss der Verfassungsbeschwerde. Es erscheint wesentlich sinnvoller, den „normalen“ Rechtsweg einzuschlagen und im Rahmen dieses Verfahrens auf die verfassungsmäßigen Bedenken hinzuweisen. Sollte das Gericht die Regelung gleichfalls für verfassungswidrig halten, kann es (das Gericht) nach Art. 100 GG das Verfahren aussetzen und eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes einholen.

Rechtsanwalt Jan Plischke

Anschrift: Toprak & Partner Rechtsanwälte PartG

Ludwigsplatz 9

35390 Gießen

Telefon: 0641/972243-13

eMail: j.plischke@toprak-partner.de

Internet: www.toprak-partner.de